Un caso particular.
La mujer jurídica Aure Vila Dilmé (anteriormente, el hombre jurídico Joan Vila Dilmé), también conocido como “el celador de Olot”, es una persona condenada en firme por el asesinato de 11 ancianos en la residencia La Caritat (Olot) en la que trabajaba que actualmente cumple sentencia en el “centro penitenciario” Puig de les Basses (Figueras). Dicha persona, tras haber ejercido su derecho a modificar su sexo registral, ha ejercido su derecho a trasladarse a un módulo de mujeres en la citada cárcel. A consecuencia de dichos acontecimientos, personas con visibilidad pública y responsabilidades políticas han solicitado que se impida al citado sujeto ejercer su derecho al traslado a un módulo de mujeres alegando un pretendido fraude de ley, que según ellos, es evidente. En este caso, estudiaremos los fundamentos (o la falta de ellos) de esta solicitud.
“Persona trans” y “fraude de ley”.
En primer lugar, debemos concretar de qué estamos hablando cuando nos referimos a “persona trans” y “fraude de ley” en el contexto de la legislación española.
En primer lugar, la legislación española (artículo 3 apartado k de la Ley 4/2023 la para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI) entiende por “persona trans” toda persona cuya identidad sexual no se corresponda con el sexo asignado al nacer. En cuando a la “identidad sexual”, el apartado i del citado artículo la define como vivencia interna e individual del sexo tal y como una persona la siente y auto-define, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer. En cuanto a “sexo asignado al nacer”, a falta de una definición explícita en dicha ley, entendemos que se trata del sexo registrado en el acta de nacimiento.
En segundo lugar, es necesario concretar de qué estamos hablando cuando nos referimos a un fraude de ley. Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, que es la obra de referencia sobre terminología jurídica en lengua española, se entiende por fraude de ley un acto jurídico aparentemente lícito que en realidad persigue evitar la aplicación de cierta norma jurídica establecida para la situación involucrada. Si nos restringimos al contexto de la legislación española, debemos acudir a su derecho positivo que establece, en el artículo 6.4 del Código Civil, que un fraude de ley es un acto jurídico realizado al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario o él (hasta aquí, coincide con la definición del diccionario especializado) que no impide la debida aplicación de la norma que está tratando de eludir (siendo esta segunda parte una instrucción para los agentes jurídicos que deban juzgar estos actos).
El derecho a la modificación del sexo registral.
La novedad más relevante de la Ley 4/2023 consiste en la introducción de un nuevo derecho de las personas físicas, el derecho a la modificación de su sexo registral, que vamos a tratar a continuación.
El derecho a la modificación del sexo registral es la capacidad de rectificar la mención registral relativa al sexo para que se adecué a la identidad sexual. En cuanto a la legitimación para ejercer este derecho, aducimos al artículo 43 de la Ley 4/2023, que establece varios supuestos en los que una persona puede ejercer este derecho. El caso que estamos tratando está contemplando en su apartado 1, ya que el interesado es una persona de nacionalidad española mayor de 21 años.
De esta forma, una persona cuyo sexo asignado al nacer fuera masculino o femenino que decida ejercer este derecho pasa a ser, respectivamente, mujer y hombre ante la ley con efectos jurídicos plenos. En consecuencia, el ejerciente tiene derecho a la modificación del sexo en sus documentos identificativos (artículo 49 de la Ley 4/2023) y a los demás derechos establecidos en la citada ley para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans y, en el caso de ser una mujer jurídica, a la “acción positiva” para promover la igualdad efectiva de mujeres y hombres establecida en la Ley Orgánica 3/2027 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, acción a la que no tienen derecho los hombres jurídicos salvo que hayan sido mujeres jurídicas con anterioridad, en cuyo caso conservan los derechos patrimoniales consolidados que hayan derivado de dicha acción sin que deban proceder a su reintegro o devolución, según establecer el artículo 46 apartado 4 de la Ley 4/2023.
Condiciones necesarias para la existencia de un fraude de ley.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, para que una modificación del sexo registral constituya un fraude de ley se deben cumplir dos requisitos esenciales. El primero consiste en que una persona (en este caso, el interesado en ejercer el derecho en cuestión es una persona física de nacionalidad española mayor de 16 años, cumpliéndose las condiciones de legitimación establecidas en el artículo 43.1 de la Ley 4/2023) haya realizado un acto jurídico, cosa obvia en este caso. El segundo requisito consiste en la existencia de alguna prohibición en el ordenamiento jurídico que establezca algún impedimento para que el interesado pueda ejercer dicho derecho.
Hay que tener en cuenta que la citada ley excluye la posibilidad tanto de que se pueda requerir un informe facultativo (porque su mera existencia atentaría contra la “despatologización trans” en la que está basada la ley, véanse sus artículos 17 y 82) como de la obligatoriedad de cambios en la apariencia, función, nombre o comportamiento (porque en dicho caso la administración pública incurriría en la asunción de estereotipos de género, y hay que tener en cuenta que la ley entiende la identidad sexual como una vivencia interna e individual que no tiene por qué corresponderse con ningún modelo hegemónico) para el ejercicio de dicho derecho.
Para que la administración pública pueda impedir que una persona ejerza un derecho establecido en una ley vigente amparándose en la supuesta existencia de un fraude de ley, se debe concluir que es la administración pública la que debe demostrar su existencia y no el interesado el que debe demostrar su inexistencia, ya que una inversión de la carga de la prueba supondría que el acceso a dicho derecho tuviera requisitos no previstos en ninguna norma jurídica, además de establecer una presunción de culpabilidad para un delito de estafa basado únicamente en la arbitrariedad de los poderes públicos.
En cuanto a la aplicación concreta al derecho que estamos tratando, ya que la citada ley establece que la discrepancia entre la identidad sexual y el sexo registral consiste únicamente en una vivencia interna e individual, por el propio tenor literal de la ley, es imposible demostrar tanto la veracidad como la falsedad de la citada discrepancia, ya que es imposible que un agente externo pueda valorar las vivencias internas e individuales, téngase además en cuenta que la intervención de cualquier pericial psicológica está expresamente prohibida. En caso de inversión de la carga de la prueba, si la administración pública presuponiera que la vivencia del interesado fuera falsa y le exigiera demostrar que fuera cierta para poder ejercer el derecho, la administración pública estaría obrando de forma completamente arbitraria al prohibir a una persona el ejercicio de un derecho establecido por una ley vigente, ya que el interesado no tendría ninguna defensa posible.